O artigo 386 da CLT sempre previu que, para mulheres, o trabalho aos domingos deve ser realizado com adoção de escala quinzenal que permita o revezamento das folgas dominicais.
Especialmente no setor do comércio, as empresas utilizavam a Lei nº 11.603/07 para argumentar que teria havido revogação tácita do artigo da CLT ao possibilitar o trabalho aos domingos com apenas uma folga mensal dominical.
Ao julgar processos sobre o tema, o Tribunal Superior do Trabalho não possuía entendimento consolidado e o resultado da reclamação trabalhista dependia muito de qual seria o Ministro relator e a Turma julgadora.
Todavia, no último dia 24/10/2022, o Supremo Tribunal Federal analisou o Recurso Extraordinário nº 1.403.904, interposto por uma grande rede varejista, e pareceu ter colocado ponto final na discussão.
Segundo a decisão do STF, a norma que exige a escala quinzenal para revezamento de folgas aos domingos é compatível com a Constituição Federal e não foi revogada pela Lei nº 11.603/07, pois visa efetivar a proteção à mulher como direito fundamental e garantir a isonomia com o tratamento diferenciado.
Embora a decisão do Supremo não tenha repercussão geral, ou seja, não se aplique imediatamente a todos os processos em trâmite, criou-se um precedente que precisa ser observado com cautela pelas empresas. Isso porque, a Ministra Carmen Lúcia embasou todo seu argumento no Tema nº 528, que tem repercussão geral e trata da compatibilidade do artigo 384 da CLT com a Constituição Federal.
Portanto, os Tribunais Regionais do Trabalho e o próprio Tribunal Superior do Trabalho, tendo conhecimento do entendimento do STF, tendem a adequar os julgamentos que afastavam a aplicação do artigo 386 da CLT para condenar as empresas ao pagamento de horas extras pelos domingos trabalhados sem a observação do revezamento quinzenal.
A recomendação jurídica mais segura é que as empresas adequem seu sistema de trabalho para permitir tais folgas dominicais. Ainda, caso haja processo trabalhista sobre o tema, embora ainda não seja uma decisão vinculante, é preciso analisar a possibilidade de defesa com a prática de “distinguishing”, que consiste em demonstrar elementos diferentes entre o referido processo trabalhista e o que decidiu o Supremo.
A Equipe Trabalhista do Mesquita Ortiz permanece atenta às decisões sobre o tema e está à disposição para eventuais dúvidas!